Ab dem 9. November steht die Krankenhaus-Ampel in Bayern auf Warnstufe „rot“. Es gilt daher nunmehr in Betrieben mit mehr als 10 Beschäftigten, soweit diese in irgendeiner Form Kontakt zu anderen Personen (egal ob Kunden, Kollegen oder sonstige Menschen) haben, die 3G Regelung.

In den Branchen, in denen bislang bereits eine 3G-, 3G-plus- oder 2G-Regleung galt, müssen ungeimpfte Betreiber, Beschäftigte und Ehrenamtliche mit Kundenkontakt weiterhin zwei negative Corona-Tests pro Woche vorlegen.

Über diese bestimmten Branchen hinaus gilt 3G also nunmehr für sämtliche Betriebe mit mehr als 10 Mitarbeitern, wenn die Mitarbeiter Kontakte haben, also nicht z.B. ausschließlich im Homeoffice tätig sind. Der Handel, der öffentliche Personennah- und -fernverkehr sowie die Schülerbeförderung sind hiervon ausgenommen.

Was bedeutet das nun im Klartext für die Arbeitgeber?

Der Arbeitgeber ist gem. des neuen § 17 Satz 2 Nr. 4 der 14. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung verpflichtet, denjenigen Beschäftigten, die die 3G-Regelung nicht erfüllen, den Zutritt zum Betrieb zu verweigern. Das bedeutet, der Arbeitgeber ist zur aktiven Überprüfung des Vorliegens eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises verpflichtet.

Aus dieser aktiven Überprüfungspflicht folgt, dass es nicht ausreichend ist, Mitarbeiter z.B. bestätigen zu lassen, dass die 3G-Regelungen eingehalten werden. Der Arbeitgeber muss die Einhaltung selbst sicherstellen und prüfen.

Wie soll die Überprüfung stattfinden, v.a. vor dem Hintergrund, dass der Arbeitgeber kein Fragerecht zum Impf- oder Genesenenstatus hat?

Wir empfehlen Arbeitgebern hierzu folgende Vorgehensweise: Informieren Sie Ihre Mitarbeiter darüber, dass Sie aufgrund der nunmehr geltenden 3G-Regelung am Arbeitsplatz als Arbeitgeber verpflichtet sind, ausschließlich geimpften, genesenen oder getesteten Personen den Zugang zum Betrieb zu ermöglichen. Grundsätzlich sei daher als Zugangsnachweis zweimal pro Woche ein Selbsttest, der unter Aufsicht (z.B. einer Aufsichtsperson im Betrieb) durchgeführt wird, oder ein Testnachweis einer anerkannten Stelle, dem Arbeitgeber vorzulegen. Hierzu werden alle Arbeitnehmer ausdrücklich aufgefordert.

Es besteht jedoch für die Mitarbeiter die Möglichkeit, die Testpflicht durch freiwilligen Nachweis eines Impf- oder Genesenenstatus inklusive des jeweiligen Gültigkeitszeitraums zu ersetzen. Diese geeigneten Nachweise sollte der Arbeitnehmer auch kontrollieren. Es ist nach derzeitigem Stand davon auszugehen, dass der Impf- oder Genesenenstatus nur einmal im Gültigkeitszeitraum nachgewiesen werden muss.

Mit dieser Vorgehensweise fragt der Arbeitgeber nicht aktiv den Impf- oder Genesenenstatus ab, sondern fragt lediglich im Rahmen der ihm obliegenden Zugangskontrollen nach dem Vorliegen eines „G“. Der Mitarbeiter hat die Wahl, seinen Status offen zu legen oder zweimal wöchentlich zu testen.

Darf der Arbeitgeber diese Erhebungen zum Impf- oder Genesenenstatus auch aufzeichnen?

Nun stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber diese Erhebungen durch Nachweis des Impf- oder Genesenenstatus auch speichern darf – schließlich muss 3G ja auf absehbare Zeit erfüllt werden und der Arbeitgeber muss im Falle einer Kontrolle nachweisen, dass er seiner Kontrollpflicht nachgekommen ist. Da seitens der Datenschutzbehörden derzeit noch keine verbindliche Weisung zur Handhabung existiert, empfehlen wir aus Rechtssicherheitsgründen, dass die Arbeitnehmer im Rahmen des Nachweises über den Impf- oder Genesenenstatus zusätzlich einwilligen, dass dieser Status für die Dauer des Gültigkeitszeitraums vom Arbeitgeber gespeichert wird. Auf diese Weise werden die Mitarbeiter, die ihren Nachweis erbracht haben, von jeglichen Beschränkungen während der Gültigkeitsdauer des Impf- oder Genesenenstatus befreit. Es dürfte davon auszugehen sein, dass alle geimpften und genesenen Mitarbeiter diese Einwilligung erteilen werden, um der ansonsten bestehenden wöchentlichen Nachweispflicht ihres Status zu entgehen.

Dürfen die gespeicherten Daten zum Impf- und Genesenenstatus auch für andere Zwecke, z.B. zur Prüfung des betrieblichen Schutzkonzeptes genutzt werden?

Davon ist derzeit nicht auszugehen, hier dürfte der Datenschutz vorgehen. Wenn die Kenntnis über den Impf- oder Genesenenstatus für andere Zwecke verwendet werden soll, bedarf es hierzu einer separaten Einwilligung des Arbeitnehmers. Ansonsten werden die Daten ausschließlich zum Zwecke der Zugangskontrolle erhoben; insofern gilt eine gesetzliche Zweckbindung.

Was passiert, wenn ein Mitarbeiter den 3G-Nachweis verweigert?

Verweigert der Mitarbeiter die Vorlage eines 3G-Nachweise, so darf der Arbeitgeber den Zugang zum Betrieb nicht gewähren; kann die Arbeitsleistung dann nicht aus dem Homeoffice erbracht werden, dürfte der Entgeltanspruch des Arbeitnehmers entfallen, weil es sich bei dem fehlenden 3G-Nachweis um ein persönliches, in seinem Machtbereich liegendes Kriterium handelt. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob die Arbeitsgerichte sich dieser Ansicht lückenlos anschließen werden.

Wie können die Zugangskontrollen in der Praxis umgesetzt werden?

Hier ist von den Arbeitgebern Kreativität gefragt – natürlich kann er ganz klassisch den Türsteher einsetzen, der jeden Mitarbeiter auf die Einhaltung der 3G-Regelung prüft, aber das dürfte aus Kosten- und Zweckmäßigkeitsgründen eher nicht infrage kommen. Sinnvoll dürfte es v.a. in größeren Betrieben sein, die 3G-Kontrolle auf zuverlässige, sorgfältig ausgewählte und mit dieser Aufgabe betraute (!) leitende Mitarbeiter, z.B. Teamleiter, Abteilungsleiter o.Ä. zu delegieren. Diese haben den Überblick über die ihnen untergeordneten Arbeitskräfte und können deren Gesundheitsstatus und ggf. die Einhaltung der Testpflicht an zwei Arbeitstagen je Woche überwachen.

Ein anderer Ansatz könnte es vielleicht sein, elektronische Zugangskarten oder -chips zum Betrieb für Geimpfte und Genesene für die Dauer des Gültigkeitszeitraums ihres Zertifikates generell freizuschalten, bei zu Testenden eine entsprechende Freischaltung aber immer nur kurzfristig bis zum nächsten vorzulegenden Test vorzunehmen.

Die Arbeitgeber sind hier auf jeden Fall in der Pflicht, geeignete Maßnahmen einzuführen, um 3G effektiv prüfen zu können.

Hat der Betriebsrat ein Mitspracherecht?

Hinsichtlich des „Wie“ bei der Durchführung von Kontrollen der 3G Regelung dürfte ferner ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gem. §§ 87 Abs. 1 Nr. 6, Nr. 7 BetrVG bestehen.

Welche Sanktionen drohen, wenn 3G nicht umgesetzt wird?

Auch die Ordnungswidrigkeiten-Tatbestände des § 19 der 15. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung wurden an die 3G-Kontrollen angepasst: Gem. der neuen Nr. 14 des § 19 stellt es eine Ordnungswidrigkeit des Betriebsinhabers dar, wenn der 3G-Nachweis der Beschäftigten nicht vorliegt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße von bis zu 25.000 € geahndet werden.

Durch die neuen Vorschriften ergibt sich für Arbeitgeber eine Vielzahl von offenen Fragen, insbesondere zur rechtssicheren Umsetzung, wenn Mitarbeiter nicht „mitziehen“ und beispielsweise ihren Status nicht offenlegen möchten und Testnachweise verweigern. Auch viele datenschutzrechtliche Fragen sind derzeit nur sehr unbefriedigend geklärt.

Wir hoffen jedoch, wir konnten Ihnen mit der vorstehenden Übersicht zumindest einen Überblick über die neuen Regelungen verschaffen. Bei Unsicherheiten hinsichtlich der konkreten Durchsetzung der Maßnahmen in Ihrem Betrieb oder im Falle individueller Probleme bei der Umsetzung stehen wir Ihnen jederzeit gerne beratend zur Verfügung.

Deggendorf, 09.11.2021

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