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Bundesregelung 3G am Arbeitsplatz: Erneute Änderungen für die Arbeitgeber

Nachdem bereits seit Anfang November bayernweit eine 3G-Regelung für sämtliche Betriebe (Ausnahme: der Handel) mit mehr als 10 Mitarbeitern gilt, zieht nun auch der Bundesgesetzgeber nach: Der Bundestag hat am 18. November einen Gesetzentwurf der Fraktionen von SPD, Bündnis 90/Die Grünen und FDP zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes beschlossen. Am 19. November stimmte der Bundesrat in einer Sondersitzung diesen Änderungen zu. Alle Änderungen gelten vorerst bis zum 19. März 2022.
Die Änderungen des Infektionsschutzgesetzes treten heute in Kraft und bringen als eine Änderung die Bundesregelungen zu 3G am Arbeitsplatz mit sich. Diese Regelungen gehen über die bisher in bestimmten Regionen Bayerns geltenden 3G am Arbeitsplatz-Regelungen hinaus, worüber wir Sie nachfolgend informieren wollen:

Was regelt der Bundesgesetzgeber für die Arbeitgeber?
Nach § 28b Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes in der neuen Fassung dürfen Arbeitgeber und Beschäftigte in Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie geimpfte, genesene oder getestete Personen sind und einen Impf-, Genesenen- oder Testnachweis mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben („3G am Arbeitsplatz“).
Gleiches gilt für Transporte von mehreren Beschäftigten zur Arbeitsstätte oder von der Arbeitsstätte (als „Sammeltransporte“ gelten Fahrten zur oder von der Arbeitsstätte, die betrieblich organisiert sind und bei denen zwei oder mehrere Beschäftigte gemeinsam eine Strecke zurücklegen, die zur Erfüllung Ihrer Tätigkeit erforderlich ist).
Dabei ist zu beachten, dass bereits die bloße Möglichkeit genügt, auf andere Personen zu treffen; es muss nicht zwangsläufig zu einer Begegnung kommen.
Diese neue Regelung gilt in allen Betrieben, in denen die Möglichkeit besteht, auf Personen zu treffen – auch für Betriebe mit weniger als 10 Personen. Die bundesweite Regelung geht damit deutlich über die bereits geltende, bayerische Regelung hinaus.
Der Arbeitgeber ist wie nach bereits der bayerischen Regelung verpflichtet, denjenigen Beschäftigten, die die 3G-Regelung nicht erfüllen, den Zutritt zum Betrieb zu verweigern. Das bedeutet, der Arbeitgeber ist erneut zur aktiven Überprüfung des Vorliegens eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises verpflichtet – nach den nun geltenden Regelungen ist diese Prüfung täglich vorzunehmen. Darüber hinaus gibt es eine zusätzliche Nachweispflicht – vgl. dazu im nächsten Absatz.
Für Arbeitsplätze im Homeoffice gelten die Regelungen des 3G am Arbeitsplatz nicht.

Wie weit geht die Nachweispflicht?
Die bundeseinheitliche Regelung geht auch hinsichtlich der Nachweispflicht über das „G“ über die bayerische Regelung hinaus. Es genügt nicht, dass der Arbeitgeber das Vorliegen eines Nachweises einmal überprüft hat. Der Arbeitnehmer muss vielmehr einen Nachweis über den Geimpft-, Genesenen- oder Teststatus bei sich führen oder zur Kontrolle verfügbar haben (z.B. in seiner Schreibtischschublade). Alternativ kann der Impf-, Genesenen- oder Testnachweis beim Arbeitgeber hinterlegt werden.
Achtung: wenn bei einer Kontrolle der Nachweis nicht vorgezeigt werden kann, drohen hohe Bußgelder für Arbeitgeber sowie für Arbeitnehmer.
Der Arbeitgeber müsste sich damit, wenn der Arbeitnehmer nicht in die Dokumentation des Impf- oder Genesenenstatus einwilligt, täglich den Nachweis zeigen lassen. Es gibt auch die Möglichkeit, einmal den Status des Arbeitnehmers zu überprüfen und diesen zu dokumentieren (also die schlichte Dokumentation, dass der Arbeitnehmer geimpft oder genesen ist, sowie die Dauer des Schutzstatus). Alternativ darf der Arbeitgeber den Geimpft- oder Genesenennachweis auch speichern, wenn der Arbeitnehmer ihm freiwillig eine Kopie des Zertifikats (digital oder in Papierform) überlässt. Die dauerhafte Dokumentation oder Speicherung bedarf jedoch der ausdrücklichen Einwilligung des Arbeitnehmers.

Was ist bei den Zugangskontrollen hinsichtlich des Datenschutzes zu beachten?
Nachweise über den Impf- und Genesungsstatus und negative Testbescheinigungen gehören zu den besonders geschützten Gesundheitsdaten.
Soweit es erforderlich ist, darf der Arbeitgeber personenbezogene Daten, wie den Namen und das Vorliegen eines gültigen 3G-Nachweises inkl. der Gültigkeitsdauer, abfragen und dokumentieren. Weitere Gesundheitsdaten der Beschäftigten dürfen durch den Arbeitgeber auf Grundlage dieser Bestimmung nicht erhoben bzw. verarbeitet werden.
Der Arbeitgeber hat die Vorgaben des Datenschutzes einzuhalten, insbesondere angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Interessen der betroffenen Personen nach § 22 Absatz 2 BDSG vorzusehen. Dafür sind unter anderem technische und organisatorische Maßnahmen zur Datensicherheit zu ergreifen. Die Arbeitgeber haben sicherzustellen, dass eine Kenntnisnahme der erfassten Daten durch Unbefugte (zum Beispiel Dritte oder Kolleginnen und Kollegen) ausgeschlossen ist.
Der Arbeitgeber darf den Impf-, Genesenen- und Testnachweis nur verarbeiten, soweit dies zum Zwecke zur Nachweiskontrolle erforderlich ist. Darüber hinaus wird ihm gestattet, die Daten bei der Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts zu verwenden. Es gilt der Grundsatz der Zweckbindung (Art. 5 Absatz 1 Buchstabe b DSGVO). Eine Verarbeitung zu einem anderen Zweck ist nicht zulässig. Verstößt der Arbeitgeber gegen die Datenschutz-Grundverordnung können ihm Bußgelder und Schadensersatz drohen.
(Quelle:https://www.bmas.de/DE/Corona/Fragen-und-Antworten/Fragen-und-Antworten-ASVO/faq-corona-asvo.html#doc89168596-e024-487b-980f-e8d076006499bodyText3, Abruf: 24.11.2021)
Kontaktieren Sie daher bitte Ihren Datenschutzbeauftragten.

Welche neuen Regelungen gelten für ungeimpfte Arbeitnehmer bzw. solche, die keinen Nachweis erbringen?
Ungeimpfte Arbeitnehmer müssen unmittelbar vor jeder Arbeitsaufnahme ein negatives Testergebnis nachweisen, das bedeutet an jedem Tag, an welchem sie im Betrieb arbeiten. Ein solcher Testnachweis kann ein Schnelltest von einer zur Ausstellung befugten Stelle sein, der nicht älter als 24 Stunden ist oder ein PCR-Test, der nicht älter als 48 Stunden ist. Auch diese negativen Testnachweise sind entweder vom Arbeitnehmer bei sich zu führen bzw. zur Kontrolle verfügbar zu haben oder können beim Arbeitgeber hinterlegt werden.
Sollte ein solch „offizieller“ Nachweis nicht vorliegen, hat der Arbeitnehmer bei Betreten der Arbeitsstätte unverzüglich einen Schnelltest zu machen. Die Durchführung ist vom Arbeitgeber zu dokumentieren (Erfassung des vollständigen Namens des Arbeitnehmers sowie der Person, welche die Testung überwacht; Datum und Uhrzeit der Testung).

Wer hat die Kosten der Schnelltests zu tragen?
Bis zum 19. März 2022 gilt weiterhin die Corona-Arbeitsschutzverordnung, die besagt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmern pro Woche zwei kostenlose Schnelltests anbieten muss. Damit endet jedoch die Verpflichtung des Arbeitgebers.
Sollte ein Arbeitnehmer mehr als 2 Tage im Betrieb seine Arbeitsleistung verrichten, muss er sich um die übrigen Tests kümmern bzw. diese zahlen. Der Arbeitnehmer kann den wieder eingeführten, einen kostenlosen Bürgertest pro Woche dazu nutzen. Er kann auch selbst Schnelltests erwerben und diese vor den Augen des Arbeitgebers bei Ankunft im Betrieb durchführen. Wie bereits dargestellt, kann auch dem Arbeitnehmer ein Bußgeld auferlegt werden, wenn er ohne Test oder Testnachweis die Arbeit aufnimmt, daher dürfte es in seinem Interesse liegen darüber zu verfügen.
Die Zeit der Durchführung des Schnelltests zählt nicht zur Arbeitszeit und ist daher nicht zu vergüten.

Was passiert, wenn ein Mitarbeiter den 3G-Nachweis verweigert?
Verweigert der Mitarbeiter die Vorlage eines 3G-Nachweise, so darf der Arbeitgeber den Zugang zum Betrieb nicht gewähren; kann die Arbeitsleistung dann nicht aus dem Homeoffice erbracht werden, dürfte der Entgeltanspruch des Arbeitnehmers entfallen, weil es sich bei dem fehlenden 3G-Nachweis um ein persönliches, in seinem Machtbereich liegendes Kriterium handelt. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob die Arbeitsgerichte sich dieser Ansicht lückenlos anschließen werden.

Hat der Betriebsrat ein Mitspracherecht?
Hinsichtlich des „Wie“ der Umsetzung der 3G-Kontrollen dürfte ferner ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gem. §§ 87 Abs. 1 Nr. 6, Nr. 7 BetrVG bestehen.

Lesen Sie ergänzend auch gerne nochmal unseren Ticker zu den bayerischen „3 G“-Regelungen vom 10. November.
Wir hoffen jedoch, wir konnten Ihnen mit der vorstehenden Übersicht zumindest einen Überblick über die neuen Regelungen verschaffen. Bei Unsicherheiten hinsichtlich der konkreten Durchsetzung der Maßnahmen in Ihrem Betrieb oder im Falle individueller Probleme bei der Umsetzung stehen wir Ihnen jederzeit gerne beratend zur Verfügung.

Deggendorf, 24.11.2021

Kontakt:
Rechtsanwältin Eileen Strohschen
eileen.strohschen@kittl-partner.de
0991/37005-513

Rechtsanwältin Kristina Günzkofer
kristina.guenzkofer@kittl-partner.de
0991/37005-304